загрузка...
Авторське право / Аграрне право / Адвокатура / Адміністративне право / Адміністративний процес / Бюджетна система / Гірське право / Цивільний процес / Цивільне право / Європейське право / Житлове право / Виборче право / Інформаційне право / Виконавче провадження / Історія політичних вчень / Конкурсне право / Конституційне право зарубіжних країн / Конституційне право Росії / Криміналістика / Міжнародне право / Спадкове право / Право власності / Право соціального забезпечення / Право юридичних осіб / Правознавство / Підприємницьке право / Сімейне право / Соціологія права / Судова психіатрія / Судова справа / Митне право / Теорія та історія держави і права / Трудове право / Кримінальне право / Кримінальний процес / Фінансове право / Екологічне право / Ювенальна юстиція / Юридична антропологія / Юридична техніка / Юридична етика
Головна >
Юридичні науки >
Міжнародне право >
« Попередня Наступна »
Фархутдинов І.З. . Міжнародне інвестиційне право-теорія і практика - Волтерс Клувер, 2005 - перейти до змісту підручника

2.1.3. Джерела міжнародного інвестиційного права

загрузка...

Аналіз спеціальної юридичної літератури свідчить про суттєві відмінності в поглядах вчених на саму трактування поняття "джерело". Як правило, при цьому виділяються два складових компонента визначення "джерело права": зовнішня форма - "вираз зовні внутрішньо організованого змісту" правової норми, і конститутивний елемент - "надання нормі якості правової норми" * (102). Французький дослідник Р. Давид до джерел права відносить "ті технічні прийоми, за допомогою яких у даній країні і в даний період створюють або уточнюють юридичні норми". Чеський учений З. Кучера акцентує увагу насамперед на гносеологічному аспекті в правовому періоді розглянутого поняття, стверджуючи, що воно застосовується "в сенсі пізнання юридичних правил, правових форм, в яких міститься право і які служать пізнання змісту і тексту юридичних правил" * (103 ). С.С. Алексєєв під джерелами права розуміє "об'єктивований" в документальному вигляді акт правотворчості, який є формою юридично офіційного буття відповідних правових норм * (104).

Що стосується джерел міжнародного права, то вони мають свою певну специфіку, хоча до них застосовні основні характеристики джерел права в загальній теорії права. Суб'єкти міжнародного права, погоджуючи свої інтереси шляхом юридичного закріплення своїх прав і зобов'язань, визначають не тільки правову природу і зміст міжнародних норм, але і зовнішню форму їх існування.

На думку інших авторів, правова природа джерел права полягає не тільки в способах і формах закріплення правил поведінки учасників міжнародно-правових відносин. Не менш істотною, що грає принципову роль при розкритті сутності даної юридичної категорії є владна забезпеченість форми вираження права, тобто державні і правові гарантії застосування і дотримання даних приписів, що містяться в акті правотворчості * (105).

Принципове значення при позначенні структури міжнародного інвестиційного права має паралельний розгляд міжнародного договору з позицій міжнародного публічного права і міжнародного приватного права. Не викликає ніяких сумнівів те, що міжнародний договір виступає основним джерелом міжнародного публічного права (МПП), і перш за все завдяки трьом факторам * (106). По-перше, договірна норма дозволяє досить чітко формулювати правомочності і зобов'язання сторін, що сприяє недвозначного тлумачення і застосування договірних норм. По-друге, на сучасному етапі договірним регулюванням охоплені всі без винятку сфери міжнародних відносин, воно послідовно і наступально витісняє з міжнародної практики звичаї. По-третє, договори найкращим чином забезпечують узгодження і взаємодія норм міжнародного права і внутрішньодержавного права. Все це підтверджує закономірність положення Віденської конвенції про право міжнародних договорів, в якій держави визнали "все зростаюче значення договорів як джерела міжнародного права і як засобу розвитку мирного співробітництва між націями, незалежно від відмінностей у державному та суспільному ладі".

Традиційна доктрина міжнародного права прямо стверджує, що міжнародний договір регулює відносини між державами і похідними від них суб'єктами, тобто міжнародними організаціями, в силу цього інші відносини не входять і не можуть входити в орбіту його регулювання. Міжнародне право в принципі не може регулювати і не регулює внутрішньодержавні суспільні відносини, оскільки це сфера виключної компетенції кожної держави, що відображає ту об'єктивно існуючу реальність, що держава не підпорядковане небудь стоїть над ним владній структурі, яка могла б наказувати обов'язкові правила поведінки як самому державі, так і суб'єктам внутрішньодержавних відносин * (107).

Тим часом положення про те, що міжнародний договір одночасно служить джерелом і міжнародного приватного права (МПП), піддається серйозному сумніву. У сучасних дослідженнях про правову природу норм МПП та міжнародного договору в МПП висловлюються ідеї про "самостійної цивільно-правової галузі міжнародного права", про міждержавний характер суспільних відносин, регульованих колізійними нормами * (108), про заперечення за міжнародним договором права бути джерелом міжнародного приватного права * (109).

Робляться також пропозиції відійти від традиційного поняття міжнародного публічного права і його суб'єктів, висувається концепція про національно-правової імплементації міжнародних договорів, які регулюють "чисто міжнародні відносини", а також мають на меті врегулювання внутрішньодержавних відносин між внутрішньодержавними суб'єктами з різних країн * (110). Однак прямої відповіді на питання про те, чи є міжнародний договір джерелом МПП, немає. Разом з тим більш поширеним останнім часом стає погляд на МПП як на комплексну галузь права. Таким чином, висновки дослідників щодо проблем міжнародних договорів як джерел МПП вельми різноманітні.

З точки зору теорії і практики міжнародного права питання про джерела права нерозривно пов'язаний з проблемою створення норм. Вважається, що створення норм міжнародного права - процес, а джерела міжнародного права - кінцевий його результат * (111). Тому джерела міжнародного права можна визначити як форми, в яких існують норми міжнародного інвестиційного права, тобто як результат процесу створення цих норм.

Говорячи про джерела міжнародного інвестиційного права, особливо відзначимо, що не слід ставити знак рівності між поняттями "джерела міжнародного інвестиційного права" і "джерела міжнародно-правових зобов'язань у сфері міжнародних інвестицій". Останнє поняття набагато ширше і охоплює поряд з нормами міжнародного інвестиційного права внутрішньодержавні акти, за допомогою яких приймаються національні міжнародно-правові зобов'язання, а також судово-арбітражні рішення міжнародного характеру.

Джерелами міжнародного інвестиційного права є двосторонні міжнародні угоди про взаємне заохочення і захист інвестицій, міжнародні угоди про усунення подвійного оподаткування, двосторонні міжнародні торговельні договори, договори про поселення, договори про економічне та промислове співробітництво, а також ряд міжнародних конвенцій та регіональних договорів.

Звичайно, вагоме значення для правового режиму іноземних інвестицій на сучасному етапі мають двосторонні угоди про заохочення і взаємний захист капіталовкладень, що увійшли в практику в 50-60-х роках минулого століття. Ключова мета даних угод, які виступають важливим джерелом міжнародного інвестиційного права, полягає в тому, щоб за допомогою спеціального механізму правових норм забезпечити відносну стабільність відтворення і свободу руху капіталів, приплив іноземних приватних інвестицій в інші країни, надавши їм державні гарантії, і в першу чергу від так званих некомерційних ризиків. Вони, як важливі джерела міжнародного інвестиційного права, містять цілий комплекс правових норм, понять, інших юридичних категорій і конструкцій, покликаних забезпечити надійний правовий клімат для іноземних інвесторів. Як вже зазначалося, Росія бере участь у понад 50 міжнародних двосторонніх договорах щодо захисту інвестицій (більш 35 з них ратифіковані Федеральними Зборами РФ і придбали повну силу) * (112).

Угоди про уникнення подвійного оподаткування між державами спрямовані на те, щоб узгодити національне законодавство з допомогою договорів сторін щодо оподаткування доходів і прибутків при інвестуванні приватного капіталу в інших країнах і таким чином уникнути подвійного оподаткування інвестицій.

Наступним джерелом міжнародного інвестиційного права виступають міжнародні торговельні договори. Торгові договори як форма міжнародно-правового регулювання зовнішньої торгівлі формуються з утворенням національних ринків і світового господарства. З розвитком міжнародного поділу праці ці договори з форм регулювання міжнародної торгівлі перетворюються також у форму правового регулювання іноземних інвестицій. Їх особливістю є те, що вони більшою мірою застосовуються як форма регулювання відносин, пов'язаних з експортом та імпортом капіталу.

Одним з багатосторонніх угод з числа ключових джерел міжнародного інвестиційного права є Вашингтонська конвенція про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та юридичними, фізичними особами іншої держави. Дана Конвенція була розроблена і підписана під егідою МБРР 46 державами - членами цього спеціального фінансової установи ООН. Заснована ООН 18 березня 1965

, Конвенція набула чинності 14 жовтня 1966 В даний час в ній беруть участь більше 100 держав. Росія підписала її в 1992 р., але до цих пір не ратифікувала. Метою Вашингтонської конвенції є створення спеціального міжнародного правового інституту з вирішення інвестиційних спорів між державами та приватними особами інших держав. Основна ідея Конвенції - за допомогою створення спеціального Центру з врегулювання інвестиційних спорів при МБРР організувати вирішення спорів між іноземними приватними інвесторами та державами, що приймають ці інвестиції, на міжнародному рівні.

Наступним за важливістю джерелом міжнародного інвестиційного права виступає Сеульська конвенція 1985 про заснування Багатостороннього агентства по гарантіях інвестицій (БАГІ) - Mutilateral Investment Garantee Agency (MIGA). Сеульська конвенція набула чинності 12 квітня 1988, і 12 червня того ж року МИТІ почала свою діяльність. За станом на 31 січня 1999 р. в ній беруть участь 147 держав. Росія підписала Сеульського конвенцію 15 вересня 1992 і з 29 грудня того ж року є її повноправною учасницею. Основним завданням МИТІ є всіляке заохочення іноземного інвестування в країнах - учасницях Конвенції і особливе сприяння залученню інвестицій в країни, що додатково забезпечує діяльність Міжнародного банку реконструкції та розвитку, Міжнародної фінансової корпорації та інших міжнародних фінансових установ в цілях соціально-економічного розвитку країн.

Багатостороння угода про інвестиційні заходи торгового характеру (ТРІМС), також виступає як важливе джерело у сфері іноземних інвестицій, увійшло в пакет домовленостей Уругвайського раунду ГАТТ. Документ забороняє державам використовувати обмежене коло заходів торговельної політики, які могли бути кваліфіковані як заходи, що роблять негативний вплив на іноземні інвестиції. Ця Угода вперше в практиці передбачило деякі міжнародно-правові норми регулювання іноземних інвестицій. Використання ТРІМС допомагає уникнути тих негативних наслідків, які настають через відсутність міжнародно-правових принципів, що регулюють іноземні інвестиції.

Як джерела міжнародного інвестиційного права виступають також міжнародні регіональні договори, спрямовані на створення сприятливого інвестиційного клімату. Найбільш розробленими з них є, мабуть, угоди інвестиційного характеру, що діють у рамках Європейського Союзу.

Першим прикладом закріплення механізму лібералізації режиму руху капіталів на Європейському континенті було Угода про митний союз між Бельгією, Люксембургом і Нідерландами від 1944 р., яке призвело в 1958 р. до підписання Договору про створення союзу Бенілюкс. Положення про лібералізацію режиму руху капіталу містилося також і в Договорі про Європейський економічний * (113). Маастрихтський Договір про Європейський Союз від 1992 представив нові положення про лібералізацію режиму руху капіталу * (114).

Про сприяння більш ліберальному руху капіталу думають і в інших регіональних організаціях. У 1973 р. країни Карибського басейну підписали договір з метою створення "Спільного ринку", який знімає всі обмеження вільного руху капіталу серед підписали його держав. У числі інших міжнародних регіональних договорів, що стосуються питань іноземних інвестицій, - договори між Австралією і Новою Зеландією * (115), між США, Канадою і Мексикою * (116).

 Керівні принципи * (117) Всесвітнього банку по режиму іноземних інвестицій також можна розглядати як міжнародно-правового документа * (118). Ініціатива розробки даного міжнародного правового акта належить Франції. У 1991 р. французький уряд, враховуючи позитивні зміни у сфері міжнародних інвестицій, під час одного із засідань Комітету з розвитку запропонувало доручити МИТІ розробку загальноприйнятного механізму правового регулювання інвестицій. В силу суттєвих розбіжностей між країнами Півночі і Півдня даний документ не придбав конвенційного характеру, внаслідок чого Керівні принципи мають тільки рекомендаційне значення. Не виключено, що в майбутньому вони зможуть набути статусу обов'язкових. 

 Розглядаючи Керівні принципи, слід підкреслити, що їх розробка - помітне досягнення, оскільки вони об'єднують в одному збірнику основоположні національні та міжнародні джерела інвестиційного права. Особливо слід підкреслити, що розробка Керівних принципів на відміну від Багатостороннього договору про інвестиції (МДІ) здійснювалася під егідою універсальних міжнародних економічних організацій, які надавали можливість для викладу позицій як розвиненим, так і країнам, що розвиваються. 

 Керівні принципи Світового банку як джерело міжнародного інвестиційного права рекомендують проводити політику "відкритих дверей" і заохочення іноземних інвестицій, що, зокрема, передбачає спрощений доступ інвестицій і особливо пом'якшення пов'язаних з їх здійсненням формальностей. Водночас кожна держава зберігає за собою право регламентації доступу іноземних інвестицій на свою територію. Рекомендується також при доступі іноземних інвесторів не встановлювати для них особливих зобов'язань (performance requierements), обтяжуючих умови ведення справи і особливо порушують конкуренцію між іноземними та національними підприємствами. Стало бути, держави повинні відмовитися від встановлення цих обмежень - в довгостроковому плані вони приносять більше шкоди, ніж користі, так як утримують іноземних інвесторів від вкладення інвестицій. 

 Даний міжнародно-правовий документ являє собою компроміс. Він визнає, що суверенітет держав має бути збережений, і знову підтверджує, що кожна держава в силу суверенності володіє правом поставити під свій контроль доступ іноземних інвестицій. Одночасно Керівні принципи Світового банку визнають, що не існує кращого стимулятора інвестицій, ніж вільний доступ. 

 Проте деякі розвинені країни вважають, що Керівні принципи недостатньо відповідають принципам лібералізації. Необмежена свобода доступу капіталу, цей камінь спотикання, діє проти Керівних принципів і, отже, на користь МДІ. 

 Кодекс лібералізації руху капіталів ОЕСР має юридичну силу тільки для держав - членів Організації. Однак розширення Організації в 90-ті роки ХХ ст. визначило його значення і як джерела міжнародного інвестування. Відповідно до ст. 1 Кодексу держави-члени підписалися під загальним зобов'язанням, що стосуються лібералізації: члени ОЕСР "поступово скасовують обмеження руху капіталів в тій мірі, яка необхідна для ефективного економічного співробітництва". 

 У 1984 р. ОЕСР розширила визначення поняття операцій по прямому інвестуванню, що дозволило включити в це визначення всі аспекти права на заснування інвестицій. 

 Багатосторонній договір про інвестиції (МДІ), незважаючи на багато спроби його реалізувати, до цих пір залишається тільки на папері. У проекті договору (іноді він називається Міжнародне інвестиційну угоду - МІС) робиться виключно важлива спроба кодифікації і розвитку міжнародного інвестиційного права. Значення цього проекту, який розроблявся в режимі ОЕСР, з точки зору його впливу на подальший розвиток цієї галузі права можна порівняти з Марракешської угоди * (119). У структурі майбутнього глобального інвестиційної угоди виділяються три складові частини. Перша - це основні умови щодо надання належного режиму і захисту інвестору та інвестицій на стадії, наступної за установою інвестицій. Йдеться про перенесення умов ДІД на багатосторонній рівень, що тягне за собою складні правові та політичні проблеми. Друга частина містить умови по установі інвестицій, тобто головним чином з доступу іноземних інвестицій на національну територію. Третя частина визначає "нові правила", які, згідно з мандатом на проведення переговорів, стосуються лібералізації установи інвестицій. Винятки з національного режиму, як передбачається, будуть витіснятися, що в кінцевому підсумку повинно привести до їх усунення. 

 Зусилля ОЕСР допомогли налагодити інвестиційний процес між західними країнами, чого, очевидно, сприяла відносна однорідність членів цієї Організації, які протягом більше 30 років її існування ще більш зблизилися в досягненні однакового рівня відкритості, недискримінації та зниження інвестиційного протекціонізму. Таким чином, Багатосторонній договір про інвестиції має розглядатися в числі документів, які рішуче підтримують вільний доступ інвестицій, тобто розширення використання національного режиму на момент допуску інвестицій. 

 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =