Головна
загрузка...
Авторське право / Аграрне право / Адвокатура / Адміністративне право / Адміністративний процес / Бюджетна система / Гірське право / Цивільний процес / Цивільне право / Європейське право / Житлове право / Виборче право / Інформаційне право / Виконавче провадження / Історія політичних вчень / Конкурсне право / Конституційне право зарубіжних країн / Конституційне право Росії / Криміналістика / Міжнародне право / Спадкове право / Право власності / Право соціального забезпечення / Право юридичних осіб / Правознавство / Підприємницьке право / Сімейне право / Соціологія права / Судова психіатрія / Судова справа / Митне право / Теорія та історія держави і права / Трудове право / Кримінальне право / Кримінальний процес / Фінансове право / Екологічне право / Ювенальна юстиція / Юридична антропологія / Юридична техніка / Юридична етика
Головна >
Юридичні науки >
Адвокатура >
« Попередня Наступна »
М. Б. Смоленський. АДВОКАТСЬКА ДІЯЛЬНІСТЬ І АДВОКАТУРА РОСІЙСЬКОЇ ФЕДЕРАЦІЇ. ВИДАННЯ 3-е виправлене і доповнене. Ростов-на-Дону «Фенікс», 2004 - перейти до змісту підручника

16.2. Характерні види юридичної допомоги наданої адвокатом суб'єктам підприємництва

загрузка...

Повний перелік видів правової допомоги представив б собою широке дослідження, і обсяг його становив би не один том. Перед нами таке завдання не стоїть, і тому ми зупинимося на найбільш характерних видах юридичного захисту. До них можна віднести:

1. Представлення інтересів клієнта у зв'язку з його підприємницькою діяльністю в судових органах.

2. Підготовку правових висновків по стратегічних напрямах діяльності суб'єкта підприємництва.

3. Юридичні послуги зі складання договорів та супроводу угод.

4. Участь та проведення переговорів з контрагентами клієнта.

5. Участь у придбанні клієнтом прав на управління суб'єктом підприємницької діяльності.

6. Участь у виборі організаційно-правової форми створюваних суб'єктів підприємницької діяльності.

7. Представлення інтересів клієнта в податкових органах.

8. Представлення інтересів суб'єктів підприємництва у відносинах з правоохоронними органами.

Перераховані види, на мій погляд, є найбільш часто вживаними. Причому перший вид нами вже розглянуто раніше в інших розділах цього курсу, і повторно зупинятися на ньому немає сенсу. Відзначимо тільки, що це один з основних і найбільш важливих видів діяльності адвоката.

Тепер більш докладно розглянемо інші види.

Підготовка правових висновків по стратегічних напрямах діяльності суб'єктів підприємництва.

Даний вид діяльності при його уявній простоті несе в собі складну юридичну конструкцію, тому що стратегічний напрям у роботі суб'єкта підприємницької

187

тва є життєво важливим для діяльності і розвитку суб'єкта. Таке правовий висновок вимагає проведення детального аналізу як самої діяльності, так і всієї наявної документації, і вироблення етапів (або рубежів) вирішення поставленого завдання.

При прийнятті подібного доручення адвокату необхідно юридично грамотно викласти питання, поставлені замовником, і якщо це необхідно для з'ясування завдання, додати свої. Це дозволить зробити правову проблему зрозумілою клієнту. Всі питання слід викласти письмово. Далі необхідно докладно описати правову ситуацію з кожного питання на момент складання документа з обов'язковим посиланням на нормативні акти і закінчити відповідь на питання рекомендацією про образ дії з даного питання.

Закінчувати правовий висновок необхідно висновком по суті проблеми в цілому.

Підготовка подібних висновків дозволить суб'єкту підприємництва отримати повне уявлення про правову проблему, шляхи її дозволу або необхідності припинити роботу в цьому напрямку, якщо вона йде в розріз з чинним законодавством.

У разі зміни ситуації на правовому полі, письмовий висновок може стати основою у розробці нового стратегічного напрямку.

Юридичні послуги зі складання договорів та супроводу угод, претензійна робота.

Даний вид юридичної допомоги у сфері підприємництва з повною підставою можна вважати одним з основних і найбільш важливим видом діяльності адвоката, тому що величезна кількість норм цивільного законодавства пов'язано з порядком укладення та виконання угод.

Для їх здійснення необхідно грамотно підготувати проекти договорів та організувати юридичний супровід порядку їх виконання договірними сторонами та ведення необхідної для цього документації (як додатки до договорів).

Зразки подібних договорів існують в системах «Консультант плюс» і в інших комп'ютерних програмах, на дискетах та інших носіях інформації, а також у вигляді окремих видань.

Але механічне використання зразків договорів без урахування особливостей фінансово-господарської діяльно

188

сти клієнта, без урахування сформованої практики призведе до невиконання умов договору, збитків або до порушення чинного законодавства.

У першу чергу при здійсненні операцій необхідно брати до уваги, чи вправі юридичні особи певної організаційно-правової форми укладати ті чи інші угоди і чи мають вони право здійснювати види діяльності, передбачені в укладається договорі, т. е. наприклад, право оперативного управління основними фондами не дає права на їх продаж.

Наступною особливістю є обов'язкові вимоги законодавчих та нормативних актів про наявність відповідних ліцензій на заняття відповідною діяльністю та вчинення певних угод. Їх наявність або відсутність необхідно перевірити до складання договору, і якщо діяльність вимагає ліцензії, а її немає, то необхідно її отримати. Терміни отримання ліцензії можуть ускладнити виконання договірних зобов'язань або взагалі зробити їх неможливими.

Ліцензія необхідна, як правило, на банківську діяльність, страхування, будівельні роботи, виробництво спирту тощо

При укладанні договорів слід приділяти увагу повноважень представників контрагента на укладення даної угоди та їх правильному оформленню.

Нерідко виникає питання, чи мало право посадова особа на вчинення правочину, виконувало чи особу на момент здійснення операції ті чи інші посадові обов'язки, чи потрібне на вчинення правочину згоду інших органів управління юридичної особи (загальних зборів акціонерів (учасників), ради директорів). З цією метою необхідно витребувати у контрагентів установчі документи, з яких можна зробити висновок, які посадові особи мають право укладати угоди без довіреності та чи потрібне згода інших органів управління контрагента на укладення угоди. Доцільно перевірити наявність наказу про призначення чи обрання посадової особи контрагента, для підтвердження його повноважень і терміну їх дії.

Слід звертати особливу увагу, коли договір підписує особа, що діє за дорученням.

Зі змісту довіреності повинно випливати, що представник має право на вчинення зазначеної угоди. Крім того, слід враховувати, що, згідно з п. 2 ст. 188 ГК РФ, особа, яка видала довіреність, має право в будь-який час

189

скасувати довіреність, але не завжди може забрати стару, і не можна виключати випадки, коли до моменту підписання представником контрагента договору довіреність, на підставі якої він діє, може бути вже скасована.

Важливим фактором виконання договору є місце і порядок розгляду судових спорів, пов'язаних з укладенням та виконанням договору, який у разі виникнення конфлікту дозволить забезпечити найбільш ефективний захист інтересів клієнта.

Стосовно до розгляду справ, у яких сторонами в процесі є юридичні особи або громадяни-підприємці без утворення юридичної особи, зареєстровані в установленому порядку, спори можуть розглядатися в арбітражному суді, в третейському суді або міжнародному суді. І дуже велику роль грає місце цього розгляду.

Якщо спір відбувається не за місцем знаходження клієнта, то сильно зростають накладні витрати і відсутній фактор «рідних стін», що іноді важливо.

При підготовці проектів договорів треба також враховувати особливості не тільки цивільного, а й інших галузей права, наприклад, законодавства про валютне регулювання, податкового законодавства, вимог нормативних актів, що регулюють порядок бухгалтерського обліку. Ігнорування даних положень може призвести клієнта до серйозних фінансових втрат, яких можна було б інколи уникнути шляхом незначної зміни умов укладених договорів, зміни характеру угоди або "навіть відмови від неї, якщо ризик великий.

Зазначені фінансові втрати можуть бути викликані застосування фінансових санкцій з боку податкових органів, органів валютного контролю та інших контролюючих органів.

При укладанні угоди особливу увагу слід звертати на можливість оптимізації оподаткування, якщо це можливо.

Пильну увагу слід приділити порядку виконання умов договору, тобто процедурі рубіжного контролю, (терміни, час і місце складання актів приймання-передачі товарів або робіт, відображення якості і кількості товару, що надійшов і т.д.).

Помилки можуть часто виникати, коли платіж або відвантаження товарів виробляється третьою особою за контра

190

Гента, або за вказівкою контрагента клієнт здійснює платіж або відвантаження товарів третій особі, та в інших випадках, коли в розрахунках і прийом-передачу товарів (робіт, послуг) задіяні треті особи, які не є стороною по угоді, укладеній клієнтом з контрагентом.

У зв'язку з цим зі змісту документів, що підтверджують факт оплати та прийому-передачі товарів (робіт, послуг) за договором, має слідувати, за яким договором (додатковою угодою) і які товари (виконані роботи, послуги) були відвантажені (виконані) або оплачені і на підставі якого письмової вказівки контрагента. Це позбавить від труднощів і зайвих фінансових втрат при виконанні договірних зобов'язань.

Участь та проведення переговорів з контрагентами клієнта

Залучення адвоката до участі в переговорах з контрагентами клієнта з питання укладення угоди (договору), порядку його виконання і т.п. дозволяє клієнту отримати правову допомогу безпосередньо і відразу, що, природно, допоможе уникнути помилок і необхідності їх виправляти.

Залученням до переговорів адвокату необхідно заздалегідь ознайомитися з наявною документацією, здійснити її правовий аналіз і на його основі надати свої пропозиції.

У ході ведення переговорів може виникнути ситуація, при якій необхідно зажадати від контрагента додаткову інформацію або документи. При цьому доцільно відкласти переговори до збору всієї інформації, тому що її відсутність може привести до помилки. З метою її виключення необхідно провести консультації з фахівцями і знайти найбільш оптимальний варіант рішення.

Для початку переговорів з клієнтом необхідно визначити завдання, вирішення яких необхідно досягти в результаті переговорів. Далі необхідно визначити межі поступок, на які можна піти клієнту для отримання результату, а також межі та принципові позиції, які повинні бути незмінні при будь-яких умовах.

При досягненні позитивного результату переговорів за досягнутими пунктам угоди бажано

191

оформити їх письмово у вигляді протоколу або попередньої угоди. Це додасть переговорам велику солідність і переконає контрагента в бажаності досягнення успіху переговорів вашим клієнтом.

При веденні переговорів необхідно пам'ятати про дотримання конфіденційності, тому що при цьому можуть використовуватися конфіденційні відомості, розголошення яких може бути на шкоду клієнтові. До початку переговорів ці питання необхідно обумовити і, якщо можливо, укласти письмову угоду про конфіденційність і невикористанні цієї інформації, якщо переговори не закінчаться підписанням угоди з питань переговорів.

В угоді про конфіденційність має бути визначено, які документи передаються для попереднього вивчення і як має з ними вчинити згодом.

Що слід розуміти під терміном «інформація»? Звернемося до ст. 2 Федерального закону від 20 лютого 1995 р. № 4-ФЗ «Про інформацію, інформатизації і захисту інформації».

Під терміном «інформація» можуть розумітися відомості про об'єкти інтелектуальної власності, зокрема, інформація про об'єкти промислової власності (винаходи, корисні моделі, промислові зразки), інформація про секрети виробництва, нові рішення і технічні знаннях (ноу-хау) та інша інформація про осіб, предмети, факти, події, явища і процеси, що стала відомою стороні в ході проведення переговорів.

 Висновок подібних угод не дає гарантії нерозголошення отриманої в ході переговорів інформації, проте у разі використання даної інформації на шкоду клієнтові факт укладення зазначеної угоди дозволяє пред'явити контрагенту відповідні претензії, довести сам факт передачі інформації контрагенту (його представникам) і поставити питання в суді про заподіяння як матеріального, так і морального збитку. 

 Участь адвоката у виборі організаційно-правової форми створюваних суб'єктів підприємницької діяльності. 

 Вибір організаційно-правової форми створюваної юридичної особи має важливе значення для всієї його діяльності. 

 192 

 Слід визначити умови створення даної юридичної особи, роль, яка відводиться клієнту в управлінні даними юридичною особою по відношенню до інших засновникам (або акціонерам), а також мети його створення, вид діяльності тощо 

 Юридична особа може переслідувати одержання прибутку як основної мети своєї діяльності (комерційні організації) або не мати отримання прибутку як такої мети і не розподіляти отриманий прибуток між учасниками (некомерційні організації). 

 Існують певні відмінності у правовідносинах між засновниками при створенні комерційних організацій у формі господарських товариств, найбільш поширеними з яких є акціонерні товариства та товариства з обмеженою відповідальністю. 

 Від вибору організаційно-правової форми буде залежати «вагу» клієнта при прийнятті рішення. Якщо клієнт володіє невеликою часткою майнових прав у статутному капіталі створюваного юридичної особи, доцільно створювати не акціонерне товариство, а товариство з обмеженою відповідальністю, оскільки п. 8 ст. 37 Федерального закону від 8 лютого 1998 р. № 14-ФЗ «Про товариства з обмеженою відповідальністю» передбачено, що рішення загальних зборів з деяких питань приймається учасниками тільки одноголосно, і від вашого клієнта залежатиме остаточне рішення, тому що ваш клієнт, що має навіть незначний відсоток участі в товаристві з обмеженою відповідальністю, може блокувати прийняття рішення загальних зборів за встановленими питань. 

 Вибір такої організаційно-правової форми, як товариство з обмеженою відповідальністю, на відміну від акціонерного товариства, дозволяє не здійснювати після державної реєстрації юридичної особи подальшу реєстрацію проспекту емісії цінних паперів, а відразу приступити до роботи, що в нашому досить бюрократичному державі важливо. 

 Однак при організаційно-правовій формі у вигляді акціонерного товариства полегшується процес передачі майнових прав, засвідчених акціями, між акціонерами, а також за участю третіх осіб, оскільки дана передача також не вимагає державної реєстрації змін до установчих документах, що має свої плюси. 

 7. Адвокатура 

 193 

 Одним з основних відмінностей такої організаційно-правової форми, як товариство з обмеженою відповідальністю, від акціонерного товариства є можливість виходу учасника, зі складу даного суспільства та витребування частини майна товариства, що відповідає його частці у статутному капіталі. 

 Залежно від цілей і завдань щодо оптимізації оподаткування можуть також створюватися організації, що мають певні організаційні особливості, наприклад, організації, що мають в штаті працівників-інвалідів, створені громадськими організаціями інвалідів, що відповідають критеріям суб'єкта малого підприємництва для переходу на спрощену систему оподаткування, обліку та звітності , а також у ряді інших випадків. 

 Слід також визначити місце реєстрації юридичної особи, т.к. іноді створення підприємств в офшорній зоні допомагає мінімізувати оподаткування. 

 Будь організаційно-правова форма юридичної особи має як свої мінуси, так і свої плюси. 

 Їх все необхідно дослідити і представити клієнтові об'єднаний правовий та економічний аналіз, тобто до даної оцінці необхідно підключити фахівця в галузі економіки. 

 Представлення інтересів клієнта адвокатом в податкових органах. 

 З прийняттям Податкового кодексу значно розширилися права платника податків. Платнику податків надано право доручати представлення своїх інтересів уповноваженим представникам - як юридичним особам, так і фізичним. Для адвокатури цим відкрито широке поле діяльності. 

 З платником податків необхідно укласти договір про представлення його інтересів у якості уповноваженого представника. Наявність в цій якості адвоката дозволяє платнику податків уникнути ряду помилок, скоєних ним на початковому етапі перевірки, і виробити правильну правову позицію з питань, поставлених податковими органами. 

 Послуги, пов'язані з представленням інтересів замовника, надавані адвокатом в якості уповноваженого представника, можуть здійснюватися у формі: 

 - Правового аналізу податкових ситуацій, які виникають у клієнта при здійсненні ним фінансово-господарської діяльності; 

 194 

 - Дачі консультацій з питань оподаткування; 

 - Оптимізації оподаткування шляхом вибору відповідних видів договірних відносин з контрагентами (як при укладенні договору, так і за допомогою зміни умов вже укладених договорів), найбільш вигідного визначення складу витрат, що включаються до собівартості, а також за допомогою визначення способів ведення бухгалтерського обліку, що дозволяють законно зменшити базу оподаткування, або іншими способами; 

 - Здійснення захисту та представлення інтересів замовника (клієнта) у відносинах з податковими органами (митними органами, органами державних позабюджетних фондів), іншими учасниками відносин, регульованих законодавством про податки і збори. 

 Це короткий і далеко не повний перелік послуг, які адвокат може запропонувати підприємцям у цій сфері. При здійсненні даної діяльності необхідно паралельне залучення для консультацій фахівця, бухгалтера, досвідченого в питаннях оподаткування, або аудитора. 

 Подання адвокатом інтересів суб'єктів підприємництва в їх відносинах з правоохоронними органами 

 У цьому параграфі ми розглядаємо питання порядку взаємодії з правоохоронними органами на стадії перевірок (тобто до порушення, розслідування кримінальних справ). 

 Право різних правоохоронних органів на проведення перевірок на предмет виявлення кримінально караного діяння (у тому числі і пов'язаного з підприємницькою діяльністю) передбачено ст. 109 Кримінально-процесуального кодексу РРФСР, а також спеціальними нормами, що регламентують діяльність тих чи інших правоохоронних органів, наприклад, Закон РФ від 21 березня 1991 р. № 943-1 «Про податкові органи Російської Федерації», Законом РФ від 18 квітня 1991 № 1026-1 «Про міліцію», Федеральним законом від 12 серпня 1995 р. № 144-ФЗ «Про оперативно-розшукову діяльність». 

 Правоохоронні органи здійснюють планові та позапланові перевірки діяльності організацій, установ з метою виявлення ознак злочинів у сфері економіки. 

 195 

 Такі перевірки нерідко пов'язані з вилученням з приміщення організації, установи документації, а також інших носіїв інформації, що може істотно за подальшу діяльність організації і навіть створити реальну загрозу повного припинення діяльності (наприклад, при вилученні у банках та інших кредитних установах міститься на електронних та інших носіях інформації про клієнтів та інформації про облік проведених розрахунків). 

 Необхідно запропонувати суб'єктам підприємництва укласти договір, відповідно до якого адвокат приймає на себе зобов'язання з представлення інтересів організації, в тому числі і в ході перевірок, проведених правоохоронними органами. 

 Діяльність адвоката на цій стадії особливо важлива, оскільки його участь дозволить клієнтові уникнути ряду помилок, які згодом будуть трудноразрешимая. 

 Основну відповідальність за діяльність організації несуть керівник і головний бухгалтер. Це пов'язано з тим, що саме ці особи, як правило, підписують документи, підготовлювані в процесі фінансово-господарської діяльності організації, і володіють найбільш повною інформацією про дану діяльність, у зв'язку з чим юридичний захист в першу чергу повинна бути забезпечена саме цим особам. У цих цілях дані договори (угоди) можуть укладатися як від імені клієнта, який є юридичною особою, так і від імені конкретної фізичної особи (керівника організації, головного бухгалтера). При цьому в першому випадку адвокат виступатиме як представник організації, а в другому - як представник конкретних фізичних осіб. 

 Право скористатися допомогою адвоката на стадії проведення перевірки підтверджено Ухвалою Конституційного суду РФ від 27 червня 2000 р., згідно з яким не допускається обмеження права на досудових стадіях кримінального судочинства користуватися допомогою адвоката (захисника) у всіх випадках, коли права і свободи особи істотно зачіпаються або можуть бути порушені діями і заходами, пов'язаними з кримінальним переслідуванням. 

 Якщо правоохоронні органи перешкоджають допуску адвоката як уповноваженого представника на перевірку, то ці їхні дії класифікуються як грубе порушення закону, істотно обмежує пра 

 196 

 ва осіб на захист, і згодом, при провадженні кримінальної справи, зазначені обставини можуть бути використані як підстава до визнання доказів та відомостей, отриманих з порушенням закону, не мають юридичної сили. Вони не можуть бути покладені в основу обвинувачення, а також використовуватися для доведення обставин у кримінальній справі. 

 Основним порушенням, яке допускається правоохоронними органами при проведенні перевірок, є вчинення процесуальних дій, які можуть здійснюватися тільки після порушення кримінальної справи. Згідно з кримінально-процесуальним законодавством, до порушення кримінальної справи може проводитися лише огляд місця події. 

 Адвокату слід в першу чергу звернути увагу на: 

 - Оформлення належним чином повноваження посадових осіб правоохоронних органів на проведення перевірки; 

 - Посадове становище осіб, які проводять перевірку, їх прізвища та місце служби; 

 - Наявність відповідних постанов на проведення тих чи інших дій (обшук, виїмка і т.д.); 

 - Присутність незацікавлених понятих при проведенні огляду приміщень, документів і предметів або виїмки документів і предметів і складання протоколу, в який необхідно вписувати кожний документ окремо, а в разі виявлення порушень їх необхідно також вписати в протокол; 

 - Наявність, надання у випадку виїмки документів і предметів копії протоколу, підписаного посадовими особами правоохоронного органу, понятими та іншими присутніми особами; 

 - Необхідність заяви клопотання про виготовлення копій з документів при їх вилученні; 

 - Обов'язковість проведення огляду та виїмки в присутності особи, щодо якої проводиться перевірка; 

 - Можливість відмови посадових осіб організації від дачі пояснень та свідчень, згідно з положеннями ст. 51 Конституції РФ, що передбачає, що ніхто не зобов'язаний свідчити проти себе самого. 

 Виконання цих умов дозволить уникнути помилок, які можуть призвести до неправильної правової оцінки діяльності клієнта та мати серйозні наслідки. 

 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =