загрузка...
Авторське право / Аграрне право / Адвокатура / Адміністративне право / Адміністративний процес / Бюджетна система / Гірське право / Цивільний процес / Цивільне право / Європейське право / Житлове право / Виборче право / Інформаційне право / Виконавче провадження / Історія політичних вчень / Конкурсне право / Конституційне право зарубіжних країн / Конституційне право Росії / Криміналістика / Міжнародне право / Спадкове право / Право власності / Право соціального забезпечення / Право юридичних осіб / Правознавство / Підприємницьке право / Сімейне право / Соціологія права / Судова психіатрія / Судова справа / Митне право / Теорія та історія держави і права / Трудове право / Кримінальне право / Кримінальний процес / Фінансове право / Екологічне право / Ювенальна юстиція / Юридична антропологія / Юридична техніка / Юридична етика
Головна >
Юридичні науки >
Адвокатура >
« Попередня Наступна »
М. Б. Смоленський. АДВОКАТСЬКА ДІЯЛЬНІСТЬ І АДВОКАТУРА РОСІЙСЬКОЇ ФЕДЕРАЦІЇ. ВИДАННЯ 3-е виправлене і доповнене. Ростов-на-Дону «Фенікс», 2004 - перейти до змісту підручника

13.2. Участь адвоката в судовому розгляді в арбітражному суді

загрузка...

Відповідно до ст. 4 АПК РФ, лише зацікавлена ??особа має право звернутися до арбітражного суду за захистом своїх порушених або оспорюваних прав. Іноді це право належить державним органам, і на це звернув особливу увагу Пленум Вищого арбітражного суду РФ «Про застосування Арбітражного процесуального кодексу Російської Федерації при розгляді справ у суді першої інстанції» від 31 жовтня 1996 Тому спочатку необхідно визначити, чи є у клієнта то право, про яке він веде мову, чи порушено воно і в чому, чим підтвердити зацікавленість клієнта у справі. Адже право на позов - це не саме порушене суб'єктивне право, а можливість отримання судового захисту в певній процесуальній формі і в определенномпорядке. Перш ніж подавати позовну заяву, необхідно перевірити дотримання ст. 148 АПК, яка висуває вимоги досудового претензійного порядку врегулювання спору в тих випадках, коли це передбачено. Ці вимоги містяться в багатьох статтях Цивільного кодексу, а крім того, за нині чинним законодавством, претензійний порядок розгляду спорів передбачений у випадках, пов'язаних з різними видами перевезень, см.: п. 3 ст. 123 Повітряного кодексу РФ; ст. 135 Транспортного статуту залізниць РФ; ст. 158 Статуту автомобільного транспорту РФ; п. 226 Статуту внутрішнього водного транспорту СРСР; ст. 403 Кодексу торгового мореплавання РФ.

Таким чином, в тих випадках, коли закон передбачає претензійний порядок, адвокату необхідно витребувати у клієнта копію претензії, якщо вона прямувала раніше, з доказами її відправлення та отримання або відправити претензію самому. Тоді в позовній заяві повинні міститися відомості про дотримання досудового претензійного порядку врегулювання спору з відповідачем і результати, отримані в ході здійснення претензійної порядку врегулювання спору.

165

Якщо претензійний порядок був дотриманий, необхідно визначитися з предметом позову. Для цього необхідно звернутися до ст. 12 Цивільного кодексу. У статті викладені способи захисту цивільних прав. Захист здійснюється шляхом:

- визнання права;

- відновлення становища, яке існувало до порушення права, і припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення;

- визнання спірної угоди недійсною і застосування наслідків її недійсності, застосування наслідків недійсності нікчемного правочину;

- визнання недійсним акту державного органу або органу місцевого самоврядування;

- самозахисту права;

- присудження до виконання обов'язку в натурі;

- відшкодування збитків;

- стягнення неустойки;

- компенсації моральної шкоди;

- припинення або зміни правовідносин;

- незастосування судом суперечить закону акту державного органу або органу місцевого самоврядування;

і іншими способами, передбаченими законом.

Адвокату необхідно порадити клієнтові, який з цих способів необхідно обрати для справи, з яким він звернувся.

Одночасно з цим повинна йти робота над формулюванням підстав позовних вимог. Під підставами розуміються факти, які обгрунтовують вимогу позивача до відповідача. У підставі позову слід розрізняти дві складових: юридичну і фактичну. У позовній заяві необхідно дати правову підставу своєї вимоги, тобто послатися на конкретну статтю Цивільного кодексу та викласти фактичні обставини, які доводять ваші вимоги.

У процесі вивчення матеріалів справи і підготовки позову у адвоката починає формуватися позиція, вироблення якої є основою для всіх наступних рішень.

Позиція по справі - це вироблене адвокатом головний напрямок досягнення поставленої мети, що включає в себе визначення суб'єктного складу осіб, що у справі, формулювання предмету і підстав позову, меж доведення, тобто фактичне і юридичне обгрунтування того , що і як треба захищати.

166

Адвокат при виробленні позиції у справі повинен керуватися тільки інтересами свого довірителя. Це означає, що треба дотримуватися не букви закону, який може бути недосконалим, а необхідно знайти вихід із критичної ситуації. Причому законний.

Якщо в справі кілька відповідачів, то позовні вимоги повинні бути до кожного з них.

Важливу задачу становить реальність позовних вимог. Необхідно чітко усвідомити, що реально може бути виконане, а що ні.

При формулюванні позовних вимог адвокату необхідно встановити, хто буде відповідачем, хто третьою особою і на чиєму боці, чи не будуть порушені судовим рішенням ще чиїсь інтереси. Тоді й ця особа повинна бути притягнута до участі в процесі вже в суді першої інстанції, щоб у вищестоящих судів не було підстави для скасування судового рішення за цим пунктом. Необхідно мати на увазі, що в тому випадку, якщо у справі в якості третьої особи залучається фізична особа-громадянин, то справа не підсудна арбітражному суду, а підлягає розгляду в суді загальної юрисдикції.

Відзначимо аспекти, на які має бути звернена особлива увага адвоката при складанні позовної заяви.

По-перше, це адреса відповідача.

Практика свідчить, що багато підприємств не знаходяться за заявленим адресами, і поштові відправлення повертаються з повідомленням про відсутність зазначеної особи, а це тягне затягування процесу або може з'явитися передумовою до процесуальної помилку. Арбітражно-процесуальне законодавство не дозволяє розглядати справи при неналежному повідомленні що у справі осіб. Тому до відправки позовної заяви необхідно точно встановити, де знаходиться відповідач, його адресу.

По-друге, слід перевірити повноваження особи, яка підписала позов.

По-третє, необхідно сплатити держмито. Якщо клієнт не має можливості сплатити мито, то можна клопотати перед арбітражним судом про відстрочення, розстрочення або зменшенні її розміру. Відстрочка або розстрочка сплати державного мита, зменшення її розміру виробляються за письмовим клопотанням зацікавленої сторони.

167

У клопотанні повинні бути приведені відповідні обгрунтування з додатком документів, що свідчать про те, що майновий стан зацікавленої сторони не дозволяє їй сплатити державне мито у встановленому розмірі при подачі позовної заяви. До документів, що встановлює майновий стан зацікавленої сторони, відносяться:

- підтверджений податковим органом перелік розрахункових та інших рахунків;

- найменування та адреси банків та інших кредитних установ, в яких ці рахунки відкриті, включаючи рахунки філій та представництв юридичної особи;

- підтверджені банком дані про відсутність на відповідному рахунку або рахунках, якщо їх декілька, грошових коштів у розмірі, необхідному для сплати державного мита, а також про загальну суму заборгованості власника рахунку за виконавчими листами та платіжними документами.

Клопотання про відстрочення або розстрочення сплати державного мита, зменшенні її розміру може бути задоволено арбітражним судом тільки в тих випадках, коли подані документи свідчать про відсутність на банківських рахунках грошових коштів у розмірі, необхідному для сплати державного мита . За відсутності таких документів у задоволенні клопотання має бути відмовлено.

Необхідно продумати питання і про заходи щодо забезпечення позову, написавши про це відповідну заяву. Така заява повинна бути обгрунтованим і викладатися з урахуванням конкретних обставин справи тоді, коли в цьому є необхідність. У заяві адвокат повинен в переконливій формі довести, що неприйняття подібних заходів унеможливить реалізацію матеріально-правових вимог до відповідача.

При цьому необхідно пам'ятати, що у разі програшу справи заходи по забезпеченню позову можуть бути приводом до пред'явлення позову, наприклад, про понесені збитки або упущену вигоду.

Перед процесом необхідно ознайомитися з матеріалами справи, що знаходиться в арбітражному суді, і краще це зробити якомога раніше, тому що можливо там будуть перебувати документи, які необхідно перевірити до початку судових засідань.

168

На позовну заяву необхідно написати відгук, тому це дозволить судді краще орієнтуватися в обраних сторонами позиціях.

Дуже важливим у процедурі арбітражного розгляду є процес доказування.

Як відомо, кожна особа, яка бере участь у справі, має довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (ст. 65 АПК). Доведення в арбітражному процесі будується на основоположних принципах доказування взагалі.

Особи, що у справі, повинні самостійно отримувати необхідні докази від осіб, у яких докази знаходяться, і представляти їх до арбітражного суду.

Якщо особа, яка бере участь у справі, не має можливості самостійно отримати необхідне доказ, воно має право звернутися до арбітражного суду з клопотанням про витребування докази. У клопотанні повинно бути детально вказано, які обставини, що мають значення для справи, можуть бути встановлені цим доказом, позначено саме це доказ і вказано місце його знаходження. Суд при необхідності видає особі, яка бере участь у справі, запит для отримання докази. Особа, у якої знаходиться истребуемое судом доказ, спрямовує його безпосередньо до суду або видає на руки особі, яка має запит, для передачі до суду.

Процес доказування в арбітражному суді повинен вестися адвокатом цілеспрямовано відповідно до предметом і межами доказування у справі. Дуже важливо правильно визначити предмет доказування, тобто встановити, що потрібно доводити. Предмет доказування - це сукупність фактичних обставин справи, які при їх доведенні необхідні і достатні для його вирішення в інтересах клієнта.

Далі необхідно пам'ятати, що АПК не дає адвокату таких повноважень, як КПК, тому що був прийнятий раніше, але в нашій країні кожен розуміє величезну роль у справі розвитку демократії й побудови правової держави, тому в арбітражному процесі можна скористатися для збору доказів допомогою нотаріуса.

Глава XX Основ законодавства РФ про нотаріат передбачає дії нотаріуса щодо забезпечення доказів. Зокрема, в порядку їх забезпечення ще до порушення провадження у справі в будь-якому суді нотаріус має право допитувати свідків, вироб

169

дить огляд письмових і речових доказів і призначати експертизу. Це означає, що адвокат ще до направлення позовної заяви до суду може отримати за допомогою нотаріальних дій необхідні йому докази для використання в арбітражному суді.

Необхідно пам'ятати, що ст. 69 АПК РФ передбачає можливість звільнення від доказування деяких обставин, що мають значення для правильного вирішення спору, але не потребують доведенні. Зокрема, не потребують доведення:

- обставини справи, визнані арбітражним судом загальновідомими;

- обставини, встановлені набрав законної сили рішенням арбітражного суду з раніше розглянутій справі , не доводяться знову при розгляді судом справи, в якій беруть участь ті самі особи;

- набрало законної сили рішення суду загальної юрисдикції у цивільній справі, яке обов'язково для арбітражного суду, що розглядає іншу справу, з питань про обставини, встановлені рішенням суду загальної юрисдикції і які мають відношення до осіб, які беруть участь у справі;

- вступив у законну силу вирок суду у кримінальній справі, який обов'язковий для арбітражного суду з питань про те, чи мали місце певні дії та ким вони вчинені.

 У ході судового засідання бере участь у процесі адвокат повинен вести доведення і сприяти правильній оцінці судом доказів з урахуванням інтересів клієнта, оперуючи як уявними суду доказами, так і доводами, аргументами, заснованими на матеріалах справи. Оцінка доказів - це розумова діяльність. Внутрішнє переконання суддів формується з моменту їх ознайомлення з надійшли до суду матеріалами до прийняття рішення після закінчення розгляду справи. Аргументоване, логічне, добре продумане письмову думку адвоката з приводу оцінки доказів може істотно вплинути на висновки суду. 

 Необхідно спростовувати думку іншої сторони з приводу доведеності чи недоведеність істотних для справи обставин, аналізуючи сукупність доказів або окремі докази, що підтверджують його позицію, і піддаючи сумніву докази, на які 

 170 

 посилається інша сторона. Те, що не доведено безсумнівно, не може прийматися судом як доведене. 

 При доведенні в арбітражному суді можуть використовуватися тільки ті джерела доказів, які передбачені АПК. Це письмові докази, речові докази, висновки експертів, показання свідків, пояснення осіб, що у справі. 

 Саме широке поширення в арбітражному суді мають письмові докази. 

 Письмові докази - це документи і матеріали, що містять відомості про обставини, що мають значення для справи. Це акти, договори, довідки, ділова кореспонденція, інші документи і матеріали, в тому числі отримані за допомогою факсимільного, електронного чи іншого зв'язку або іншим способом, що дозволяє встановити достовірність документа. Письмові докази подаються в оригіналі або у формі належним завіреної копії. Якщо до справи має відношення лише частина документа, представляється завірена виписка з нього. Справжні документи представляються у випадках, коли, відповідно до законів або іншим нормативним правовим актам, обставини справи підлягають підтвердженню тільки такими документами, а також в інших необхідних випадках на вимогу суду. 

 Речові докази - це предмети, які своїм зовнішнім виглядом, внутрішніми властивостями, місцем їх знаходження або іншими ознаками можуть служити засобом встановлення обставин, що мають значення для справи. 

 Для арбітражного судочинства такий вид доказів не характерний і зустрічається досить рідко. 

 У разі необхідності судом за клопотанням сторони та за її рахунок може бути призначена експертиза. 

 Адвокату необхідно сформулювати і представити арбітражного суду питання, які повинні бути роз'яснені при проведенні експертизи, і пропозиції щодо кандидатур експертів. Остаточно зміст питань, за якими потрібно отримати висновок експертів, встановлюється судом. Висновок експерта досліджуються і оцінюється судом (ст. 86 АПК). 

 Показання свідків і їхні допити арбітралсним судом - явище дуже рідкісне в практиці арбітражного суду, як, втім, і пояснення громадян. 

 Розглянувши всі матеріали справи, суд першої інстанції приймає рішення. Бели воно не влаштувало вашого клиен 

 171 

 та, то його можна оскаржити в апеляційній інстанції, в касаційній інстанції в порядку нагляду і за нововиявленими обставинами. Шлях цей може виявитися дуже довгим, і ваш клієнт про це повинен знати. 

 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =

енциклопедія  біфштекс  індичка  мус  наполеон