загрузка...
Авторське право / Аграрне право / Адвокатура / Адміністративне право / Адміністративний процес / Бюджетна система / Гірське право / Цивільний процес / Цивільне право / Європейське право / Житлове право / Виборче право / Інформаційне право / Виконавче провадження / Історія політичних вчень / Конкурсне право / Конституційне право зарубіжних країн / Конституційне право Росії / Криміналістика / Міжнародне право / Спадкове право / Право власності / Право соціального забезпечення / Право юридичних осіб / Правознавство / Підприємницьке право / Сімейне право / Соціологія права / Судова психіатрія / Судова справа / Митне право / Теорія і історія держави і права / Трудове право / Кримінальне право / Кримінальний процес / Фінансове право / Екологічне право / Ювенальна юстиція / Юридична антропологія / Юридична техніка / Юридична етика
Головна >
Юридичні науки >
Міжнародне право >
« Попередня Наступна »
Л. П. Ануфрієва, К.А Бекяшев, Г. К. Дмитрієва та ін. Міжнародне приватне право: Підручник / Відп. ред. Г. К. Дмитрієва. - 2-е вид., Перераб. і доп. - М.: ТК Велбі, Вид-во Проспект. - 688 с., 2004 - перейти до змісту підручника

12.3.2. Закон найбільш тісного зв'язку-Proper Law та інші колізійні правила

загрузка...

Міжнародне приватне право, надаючи сторонам договору можливість за взаємною згодою вибрати право якої держави для регулювання їх договірних зобов'язань, надає цьому правилу першорядне значення. Всі інші способи вибору права, компетентного регулювати договірні зобов'язання, носять вторинний характер, так як застосовуються вони тільки тоді, коли сторони право не виберуть.

З цього визнаного положення виходить і російське законодавство: у разі якщо відсутня угода сторін про що підлягає застосуванню право або якщо з договору або супутніх обставин неясно, яким правом сторони мали намір підпорядкувати свої правовідносини, в законодавстві передбачаються додаткові, субсидіарні правила про вибір права, що регламентує договірні зобов'язання. У попередньому законодавстві - Основах 1991 р. в якості субсидій арної прив'язки передбачалося застосування права країни, де заснована, має місце проживання або основне місце діяльності сторона, яка здійснює виконання, має вирішальне значення для змісту договору. Інакше кажучи, передбачалася відсилання до права держави тієї сторони договору, зобов'язання якої становлять головний зміст, особливість конкретного договору. Для окремих видів договорів загальне коллизионное правило конкретизувалося зазначенням тієї сторони договору, чиє право має застосовуватися: продавця-в договорі купівлі-продажу, наймодавця - у договорі майнового найму, ліцензіара-в ліцензійному договорі, зберігача-у договорі зберігання, комісіонера - у договорі комісії і т. п. Всі перераховані колізійні правила є вираженням відомого колізійного принципу lex venditoris в широкому і вузькому значеннях.

Звернення Основ цивільного законодавства 1991 р. до закону країни продавця в широкому значенні для встановлення компетентного правопорядку за зовнішньоекономічними зобов'язаннями відобразило нові тенденції в розвитку міжнародного приватного права. Закон країни продавця, який мав застосовуватися, якщо сторони не вибрали право, вперше був закріплений в Гаазької конвенції 1955 року про право, застосовне до міжнародної купівлі-продажу товарів. Тут він був закріплений у вузькому, первинному його значенні як право продавця тієї сторони в договорі купівлі-продажу, чиє зобов'язання становить специфіку договору. Внутрішнє право держав сприйняло закон країни продавця в широкому його значенні, поширивши на всі договори, тлумачачи його як право тієї сторони договору, чиє зобов'язання є характерним для конкретного договору (для договору купівлі-продажу - це продавець, для договору оренди-це орендодавець, для договору доручення - це поручитель і т. д.). Саме в такому значенні закон країни продавця був закріплений в чехословацькому Законі про міжнародне приватне право та процесі 1963 р., у польському Законі про міжнародне приватне право 1965 р., в угорському Законі про міжнародне приватне право 1979 р. Закон країни продавця і у вузькому і в широкому розумінні використовується в більшості нових кодифікацій міжнародного права і в міжнародних договорах.

Разом з тим у більш пізніх кодификациях міжнародного приватного права була законодавчо оформлена ще одна тенденція у виборі компетентного правопорядку для договірних зобов'язань, що склалася в практиці,-звернення до права тієї держави, з яким конкретний договір найбільш тісно свя-зан-Proper Law of the Contract (право, властиве даному контракту, або закон найбільш тісного зв'язку). Витоки даного способу вибору права лежать в англійському праві, згідно з яким якщо сторони не вибрали право ні явно, ні мовчазно, то суддя поставить питання про так звану передбачуваної, гіпотетичної волі сторін: яке б право обрали «розумні люди», «добрий батько сімейства» в даних обставинах? Виходячи з критеріїв справедливості, розумності, англійський суддя, вивчивши всі обставини справи, визначить право, властиве даному договору, тобто право, з яким даний договір найтісніше пов'язаний. При цьому суд не зв'язаний ніякими твердими колізійними прівязкамі1.

Незважаючи на невизначеність, суб'єктивність закону найбільш тісного зв'язку, останнім часом він був сприйнятий в континентальній судово-арбітражній практиці і деякими правовими системами континентального права. Вважається, що в умовах ускладнення "міжнародного економічного обороту, появи нових контрактів з нетрадиційним змістом використання« твердих »колізійних прив'язок, заснованих на якому-небудь одному формальному критерії, не завжди призведе до вибору права, яке здатне адекватно регулювати відповідні відносини. Навпаки, застосування «гнучких» критеріїв, за допомогою яких можна було б встановити компетентний правопорядок з урахуванням всіх обставин даного контракту, більшою мірою відповідає породжуваним самим життям потребам. Таким «гнучким» інструментом є закон найбільш тісного зв'язку, або закон, властивий даному контракту.

Він був закріплений в австрійському Законі про міжнародне приватне право 1978 р., в німецькому Законі про новий регулюванні міжнародного приватного права 1986 р., в швейцарському Законі про міжнародне приватне право 1987 р., в румунському Законі стосовно до регулюванню відносин міжнародного приватного права 1992 р., у венесуельському Законі про міжнародне приватне право 1999 р., в Римській конвенції про право, застосовне до договірних зобов'язань, 1980 р., у Гаазькій конвенції

про право, застосовне до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів, 1986 р. і ін

Однак, сприйнявши ідею найбільш тісного зв'язку, закони європейських країн і міжнародні договори надали їй дещо інший зміст. Передбачивши застосування закону найбільш тісного зв'язку в якості субсидіарної прив'язки (при відсутності угоди сторін про застосовне право), законодавець формулює конкретні прив'язки, які, з його точки зору, презюмі-руют найбільш тісний зв'язок. Наприклад, закон Швейцарії встановлює, що за відсутності вибору права сторонами договір підпорядковується праву країни, з яким він пов'язаний найбільш тісним чином (п. 1 ст. 117). У другій частині цієї статті законодавець пояснює: «Передбачається, що тісний взаємозв'язок має місце з країною, в якій одна зі сторін, що здійснює характерні послуги, має своє звичайне місцеперебування ...» і далі конкретизує ці сторони за окремими договорами: за договором продажу - послуги продавця, за договором зберігання-послуги зберігання і т. ' д. Інакше кажучи, в якості презумпції найбільш тісного зв'язку виступає все той же закон країни продавця в широкому його значенні як закон боку, чиє зобов'язання є характерним для даного договору. Реально відсилання до закону найбільш тісного зв'язку буде застосована тоді, коли обговорюватиметься договір, не зазначений у швейцарському законі. Отже, швейцарське право за відсутності вибору права сторонами формально надає закону найбільш тісного зв'язку вирішальне значення, а фактично він може грати лише допоміжну роль при наявності прогалини в швейцарському праві.

Велику значимість положенню про найбільш тісному зв'язку надає німецьке право. Стаття 28 Вступного закону до Німецького цивільного положення (далі-ГГУ) побудована за зразком розглянутої статті швейцарського закону: якщо сторони не вибрали право, то застосовується право, з яким договір найбільш тісно пов'язаний; потім перераховуються презумпції такого зв'язку, серед яких переважає закон країни продавця в широкому його значенні. Однак на відміну від швейцарського Закону п. 5 ст. 28 додатково передбачає, що зазначені презумпції «не діють, якщо із сукупності обставин випливає, що договір має більш тісний зв'язок з яким-небудь іншим державою». Таке уточнення означає, що за відсутності вибору права сторонами необхідно перш за все знайти право, з яким договір має найбільш тісний зв'язок, і лише за відсутності такої реальної зв'язку можна скористатися тими твердими прив'язками, які встановив законодавець у вигляді презумпції.

У такому ж аспекті, як і в німецькому законі, закріплений закон найбільш тісного зв'язку в Гаазької конвенції 1986р. і в Римській конвенції про право, застосовне до договірних зобов'язань, 1980р., действующеймежду країнами Європейського союзу.

Означення тенденції колізійного регулювання договірних зобов'язань знайшли закріплення в новому російському законодавстві з міжнародного приватного права. Відповідно до п. 1 ст. 1211 при відсутності угоди сторін про застосовне право «до договору застосовується право країни, з якою договір найтісніше пов'язаний», тобто формулюється єдина субсидіарну прив'язка - закон найбільш тісного зв'язку. При цьому «правом країни, з якою договір найтісніше пов'язаний, вважається, якщо інше не випливає із закону, умов чи істоти договору або сукупності обставин справи, право країни, де знаходиться місце проживання або основне місце діяльності сторони, яка здійснює виконання, має вирішальне значення для змісту договору »(п. 2). І далі конкретизується та сторона в договорі, чиє виконання має вирішальне значення: прода-вець-в договорі купівлі-продажу, дарувальник-в договорі дарування, орендодавець - у договорі оренди, ссудодатель - у договорі безоплатного користування, підрядник-в договорі підряду, перевіз - чик-в договорі перевезення, експедитор-в договорі транспортної експедиції і т. д. (всього 19 договорів).

Таким чином, ст. 1211 використовує відомий колізійних принцип закону країни продавця як у вузькому (для договору купівлі-продажу), так і в широкому значенні для всіх 19 пойменованих договорів, який вперше був закріплений в нашому праві в Основах 1991 Правда, в Основах цей принцип був закріплений в якості самостійної колізійної прив'язки для кожного виду договору, а в Цивільному кодексі він використовується як презумпцій для встановлення права тієї держави, з яким конкретний договір найбільш тісно пов'язаний. У п. 4 дан ще ряд договорів, для яких встановлено інші презумпції найбільш тісного зв'язку з конкретною державою, право якої має застосовуватися: 1) щодо договору будівельного цодряда та договору підряду на виконання проектних та вишукувальних робіт-право країни, де в основному створюються передбачені відповідним договором результати (в якості презумпції використовується закон місця виконання зобов'язань-lex loci solutionis); 2) щодо договору простого товариства-право країни, де в основному здійснюється діяльність такого товариства (закон місця основної господарської діяльності); 3) в щодо договору, укладеного на аукціоні, за конкурсом або на біржі, - право країни, де проводиться аукціон, конкурс або знаходиться біржа (закон місця здійснення акту-lex loci actus).

При такій ретельній і диференційованої розробці презумпцій найбільш тісного зв'язку неминуче виникає питання, яку роль відіграє сформульована головна субсидіарну прив'язка про застосування права країни, з якою договір найтісніше пов'язаний?

Насамперед вона виконує роль основної принципової ідеї, основного напрямку правового регулювання договірних зобов'язань міжнародного характеру. Пошук компетентного правопорядку має бути спрямований на встановлення права, з яким договір реально пов'язаний. Тільки таке право здатне забезпечити найбільш адекватне і справедливе регулювання. Вибір права за допомогою конкретної колізійної прив'язки, заснованої на формальному критерії, може привести до вибору випадкового, «чужого» права для даного договору.

Друге призначення принципу найбільш тісного зв'язку полягає в тому, щоб коректувати застосування сформульованих презумпції. З одного боку, розгорнута система презумпцій, які по суті виконують функцію колізійних прив'язок для кожного виду договору, як би не залишає місця для принципу найбільш тісного зв'язку, бо кожна така презумпція передбачає застосування права, в ній зазначеного (наприклад, право країни страховика до договору страхування-подп. 12 п. 3 ст. 1211 ЦК). Однак, з іншого боку, формулюючи в якості загальної презумпції найбільш тісного зв'язку для всіх договорів право держави, якому належить сторона, чиє виконання є вирішальним для утримання даного договору (закон країни продавця в широкому значенні), п. 2 ст. 1211 одночасно встановлює межі застосування цієї презумпції: вона застосовується тільки тоді, коли «інше не випливає із закону, умов чи істоти договору або сукупності обставин справи». Отже, якщо при пошуку застосовного права з'ясовується, що або із закону, або з умов чи істоти договору, або з усієї сукупності обставин договір реально пов'язаний з правом однієї держави, а застосування зазначеної презумпції веде до вибору права іншої держави, то така презумпція не підлягає застосування. За даних обставин слід застосувати право країни, з якою договір найтісніше пов'язаний.

 Прикладом, коли з закону випливає «інше», в цілому за аналогією зі ст. 1211 може бути ст. 1213, що передбачає вибір права до договору щодо нерухомості. Якщо сторони не вибрали право, то застосовується право країни, з якою договір найтісніше пов'язаний. Таким є право країни, де знаходиться нерухоме майно, тобто як презумпції використовується закон місця знаходження майна - lex rei sitae. Так само, як і в ст. 1211, вказується, що це правило застосовується, «якщо інше не випливає із закону, умов чи істоти договору або сукупності обставин справи». Інше, що випливає із закону, передбачено в п. 2 цієї ж статті: до договорів щодо що на території РФ земельних ділянок, ділянок надр, відособлених водних об'єктів й іншого нерухомого майна застосовується російське право. Отже, ні принцип автономії волі сторін, ні принцип найбільш тісного зв'язку тут не застосовується: закон вимагає однозначного застосування російського права. 

 Третя роль принципу найбільш тісного зв'язку випливає із загального його призначення при регулюванні всіх видів цивільно-правових відносин, ускладнених іноземним елементом, закріпленого п. 2 ст. 1186 ЦК: якщо згідно з колізійними нормами неможливо визначити право, що підлягає при менению, застосовується право країни, з якою цивільно-правове відношення, ускладнене іноземним елементом, найбільш тісно пов'язано. Звідси випливає, що якщо відповідно до презумпціями неможливо визначити право, підлягає застосуванню до договірних зобов'язань, застосовується право країни, з якою договір найтісніше пов'язаний. Один з подібних варіантів передбачений безпосередньо в ст. 1211, п. 5 якої встановлює, що до договору, який містить елементи різних договорів, застосовується право країни, з якою цей договір, що розглядається в цілому, найбільш тісно пов'язаний. 

 Принцип найбільш тісного зв'язку виконує ще одну функцію: він встановлює межі «автономії волі» сторін, що було розглянуто вище. Відповідно до п. 5 ст. 1210 ЦК РФ, якщо з усієї сукупності обставин випливає, що договір реально пов'язаний лише з однією країною, а сторони обрали право якої іншої країни, то їх вибір не зачіпає дії імперативних норм того права, з яким договір реально пов'язаний (наприклад, норми про захист прав споживачів). 

 Закон найбільш тісного зв'язку застосовується не до всіх договорів. У ГК таких договорів два: договір за участю споживача і договір про створення юридичної особи з іноземною участю. 

 Спеціальне правове регулювання договору за участю споживача пов'язано з необхідністю забезпечення прав і законних інтересів споживача (ст. 1212). До цього виду договорів відноситься договір за участю фізичної особи, яка використовує, купує або замовляє рухомі речі (роботи, послуги) для особистих, сімейних, домашніх і інших потреб, не пов'язаних із здійсненням підприємницької діяльності, або має намір використовувати, придбати або замовити такі речі (роботи, послуги). Встановлення права, що підлягає застосуванню, здійснюється на підставі двох колізійних прив'язок: автономії волі і законаместажительствапотребителя-lex domicilii. Причому закон місця проживання має головне значення. 

 По-перше, відповідно до п. 2 ст. 1212 при відсутності угоди сторін про що підлягає застосуванню право до договору застосовується право країни місця проживання споживача при наявності однієї з наступних трьох обставин: 1)

 укладенню договору передувала в країні місця проживання споживача оферта, адресована споживачеві, або реклама і споживач у цій же країні вчинив дії, необхідні для укладення договору (наприклад, відправив акцепт, зробив замовлення, перевів гроші і пр.); або 2)

 контрагент споживача або представник контрагента отримав замовлення в країні місця проживання споживача (незалежно від того, де замовлення виконувався); або 3)

 замовлення на придбання рухомих речей, виконання робіт або надання послуг зроблений споживачем в іншій країні, відвідування якої було ініційовано контрагентом споживача в цілях спонукання споживача до укладення договору. 

 По-друге, закон місця проживання споживача обмежує автономію волі сторін. Вибір права за згодою сторін не може позбавити споживача прав, що надаються йому імперативними нормами права країни місця проживання споживача, і права на захист цих прав за наявності одного з позначених вище обставин (п. 1 ст. 1212). 

 Розглянуті правила не поширюються на два види договорів за участю споживача. Перший виняток стосується договору перевезення: навіть якщо договір перевезення укладається з фізичною особою в якості споживача, він буде регулюватися за загальними правилами ст. 1211, тобто за правом країни, з якою найтісніше пов'язаний, і зокрема-за правом країни перевізника. Однак договори на надання за загальну ціну послуг з перевезення і розміщення (наприклад, договори в сфері туристичних послуг) будуть регулюватися за правилами, передбаченими пп. 1 і 2 ст. 1212. 

 Другий виняток стосується договору про виконання робіт або про надання послуг, якщо робота має бути виконана або послуги повинні бути надані виключно у іншій країні, ніж країна місця проживання споживача. Йдеться про договори, не пов'язаних з країною місця проживання споживача жодним з трьох розглянутих вище обставин. Вони будуть регулюватися за загальними правилами ст. 1211 залежно від конкретного виду договору: правом країни комісіонера чи підрядника, або страховика і т. п. 

 Ще один договір, на який не поширюється закон найбільш тісного зв'язку-це договір про створення юридичної особи з іноземною участю. У цьому випадку застосовується право країни, в якій згідно з договором підлягає установі юридична особа (ст. 1214). Спеціальне регулювання тут пояснюється нерозривним зв'язком договору про створення юридичної особи з її правосуб'єктністю, яка визначається особистим законом самої юридичної особи. Стаття 1202 ЦК України встановлює, що особистим законом юридичної особи є право країни, де вона заснована. Тому підпорядкування договору про створення юридичної особи правом країни, в якій воно повинно бути засновано, цілком відповідає юридичній логіці. 

 Нарешті, закон найбільш тісного зв'язку не поширюється на зобов'язання, що виникають з односторонніх угод (ст. 1217). Так як особливість таких зобов'язань полягає в тому, що вони виникають із дій однієї особи, то праву цієї особи і має підкорятися таке зобов'язання. Дії особи, вдосконалення- вирішального односторонню угоду, є вирішальними і єдиними для змісту зобов'язання, тому компетентним правопорядком для односторонньої угоди є право країни, де знаходиться місце проживання або основне місце діяльності сторони, яка приймає на себе зобов'язання по односторонній угоді. 

 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =

енциклопедія  біфштекс  індичка  мус  наполеон