загрузка...
Авторське право / Аграрне право / Адвокатура / Адміністративне право / Адміністративний процес / Бюджетна система / Гірське право / Цивільний процес / Цивільне право / Європейське право / Житлове право / Виборче право / Інформаційне право / Виконавче провадження / Історія політичних вчень / Конкурсне право / Конституційне право зарубіжних країн / Конституційне право Росії / Криміналістика / Міжнародне право / Спадкове право / Право власності / Право соціального забезпечення / Право юридичних осіб / Правознавство / Підприємницьке право / Сімейне право / Соціологія права / Судова психіатрія / Судова справа / Митне право / Теорія та історія держави і права / Трудове право / Кримінальне право / Кримінальний процес / Фінансове право / Екологічне право / Ювенальна юстиція / Юридична антропологія / Юридична техніка / Юридична етика
Головна >
Юридичні науки >
Теорія та історія держави і права >
« Попередня Наступна »
А.Н. Головістікова, Ю.А. Дмитрієв. Проблеми теорії держави і права: Підручник. - М.: ЕКСМО. - 649 с. , 2005 - перейти до змісту підручника

§ 11.5. Прогалини в праві. Застосування аналогії закону та аналогії права

загрузка...

Під прогалиною в праві зазвичай розуміється повна або часткова відсутність правового регулювання тієї сфери суспільних відносин, яка об'єктивно вимагає регламентації і без обов'язкових для виконання юридичних норм не може нормально функціонувати. В даний час, наприклад, все наполегливіше заявляє про себе необхідність прийняття нових нормативно-правових рішень, породжена динамікою суспільного життя, потребами суспільного розвитку (ринкові відносини, екологічна безпека тощо).

Зазвичай необхідність заповнення прогалин у праві обгрунтовується засобами масової інформації, в наукових роботах, у виступах депутатів, фахівців відповідних галузей науки, опитуваннях громадської думки та інших формах, а їх ліквідація - справа правотворчих органів. Такі прогалини умовно можна назвати прогалинами в праві в загальсоціальному сенсі.

Крім того, в юриспруденції використовується поняття пробілу в праві у власне юридичному сенсі. Такий пробіл має місце, коли з очевидністю можна констатувати, що певне питання входить у сферу правового регулювання, має вирішуватися юридичними засобами, але конкретне його рішення в цілому або частково не передбачено або передбачено не повністю. Наприклад, якщо особа, яка виграла за лотерейним квитком-яку річ і що отримало її, виявить у ній істотні недоліки, то його претензії (вимога усунути недоліки, обміняти річ) носять правовий характер, хоча конкретної норми, яка встановлює порядок вирішення відповідних претензій, не існує .

В умовах законності наявність прогалин у праві в принципі небажано.

Це істотний недолік чинної правової системи, обумовлений відсутністю достатньої уваги до вдосконалення законодавства, своєчасному обліку в ньому тенденцій розвитку суспільного життя, вадами законодавчої техніки.

Чим менше прогалин у законодавстві, тим воно совершенней, тим міцніше законність. Водночас прогалини в праві об'єктивно можливі, а в деяких випадках і неминучі. Право після створення нової держави в сучасних умовах виробляється не відразу. Необхідний якийсь період, протягом якого накопичуються досвід і знання для правильного і всебічного регулювання основних питань суспільного життя. У цей період державним органам часто доводиться вирішувати справи без відповідних норм. Так, в перші роки радянської влади прогалини в праві були особливо значні. Однак навіть у розвинутій системі законодавства не виключається можливість наявності прогалин.

Якщо розглянутий випадок потрапляє в сферу правового регулювання, якщо є пряма вказівка ??про те, що він повинен бути дозволений юридичними засобами, відсутність його регламентації не дає підстави органу, применяющему право, відмовити у відповідному рішенні. У таких випадках і виникає необхідність застосування аналогії закону і аналогії права.

При виявленні пробілу найправильніше - знайти норму, яка регулює найбільш близьке споріднене (аналогічне) ставлення, і вирішити справу відповідно до її вказівок. Вирішення справи на підставі найбільш близькою за змістом норми, тобто застосування права до випадків, які прямо нормою не регулюються, але аналогічні передбаченим цією нормою випадкам, називається аналогією закону.

Так, якщо в речі, отриманої як виграш по лотереї, виявлені недоліки, то порядок їх усунення визначається за аналогією з нормами, що регулюють порядок усунення недоліків речі, яка куплена в магазині (договір купівлі-продажу) .

Якщо ж за наявності прогалини аналогічної норми не виявлено, то застосовується аналогія права, тобто застосування до розглянутого випадку загальних засад і принципів правового регулювання галузі права або правового інституту. Аналогія права застосовується лише там, де неможливо підібрати близьку, аналогічну норму. При цьому слід пам'ятати, що в правовій системі аналогія права повинна застосовуватися лише як виняток.

У сфері правового регулювання, що стосується заборони певної поведінки і встановлення санкцій за ті проступки, які небезпечні або шкідливі для суспільства (правоохоронна діяльність), те чи інше заборонене діяння має бути чітко, повно і недвозначно відображено в нормативному акті. Тут панує основоположний принцип, відомий ще з часів римського права: немає злочину, проступку, немає покарання і стягнення без закону. Відсутність застосування аналогії права і аналогії закону при притягненні до кримінальної, адміністративної, дисциплінарної відповідальності - гарантія недоторканості особи, стабільності правового регулювання, впевненості громадян у тому, що вони не будуть притягнуті до відповідальності без законних на те підстав.

При застосуванні права в оперативно-виконавчої формі розглядаються такі справи, які, будучи звичайним явищем в житті суспільства, обов'язково повинні бути вирішені незалежно від того, з достатньою чи ступенем повноти регулює відповідне питання правова норма. Суддя не може, наприклад, не вирішити майнового, цивільно-правового спору, що є нормальним, природним явищем для нашого суспільства, через відсутність відповідної норми або її неповноти. Тому в Російській Федерації діє порядок, що передбачає можливість у разі відсутності норми щодо спірного відношенню застосовувати закон, що регулює подібні відносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону виходити із загальних засад і змісту законодавства (аналогія права) - див ст.6 ЦК РФ і ст. 10 ЦПК РФ.

Важливо, щоб можливість і необхідність застосування як аналогії закону, так і аналогії права спеціально передбачалися в законі.

При застосуванні аналогії закону слід знайти саму близьку за своїми основними ознаками норму з усіх, наявних у правовій системі, і вирішувати справу в її рамках. Особливе значення має облік інших, близьких за змістом норм, загальних положень і принципів відповідного інституту і галузі права. Орган, що застосовує аналогію права, повинен засновувати своє рішення в першу чергу на загальних положеннях нормативних актів, що визначають цілі й призначення всього комплексу норм, на принципах, сформульованих в преамбулі, в загальній частині акта.

Застосування аналогії - це не заповнення прогалини в праві, тому що в результаті такого застосування пробіл не ліквідується. Заповнення прогалини в праві відноситься до прерогативи правотворчих, а не правозастосовних органів.

« Попередня Наступна »
= Перейти до змісту підручника =